Bau/Boden/Planung • 10 H-Regelung in Bayern • Ausgabe 2014.8

Welcher Abstand ist „angemessen”?

Windenergieanlagen – Wohnnutzung – Konzentrationsflächendarstellungen

10 H-Regelung: die sukzessive „Entprivilegierung” von Windenergieanlagen im Außenbereich.
10 H-Regelung: die sukzessive „Entprivilegierung” von Windenergieanlagen im Außenbereich.

Windenergieanlagen – Wohnnutzung – Konzentrationsflächen­darstellungen

Der zum 1. August 2014 in Kraft tretende § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB ermächtigt die Länder, durch ein bis zum 31. Dezember 2015 zu verkündendes Landesgesetz zu bestimmen, dass der Privi­legie­rungs­tat­bestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie einen bestimmten Abstand zu den landesgesetzlich bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen einhalten. Einzelheiten, insbesondere zur Abstandsfestlegung und zu den Auswirkungen der festgelegten Abstände auf Ausweisungen in geltenden Flächennutzungsplänen und Raumordnungsplänen, sind nach dessen Satz 2 in den Landesgesetzen zu regeln. Dabei können die Länder Abweichungen von den festgelegten Abständen zulassen (siehe hierzu auch unseren Artikel in PUBLICUS 2014.5 S. 7 ff.).

Gesetzesvorhaben war schwierig

Das Gesetzesvorhaben scheiterte erstmals in Form des gemeinsamen Gesetzesantrags der Freistaaten Bayern und Sachsen. Der Bundesrat wies die Vorlage dem Ausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung – federführend – sowie dem Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und dem Wirtschaftsausschuss – mitberatend – zu (vgl. Plenarprotokoll zur 912. Sitzung des Bundesrats vom 05. 07. 2013, S. 407). Abermals scheiterte der Gesetzentwurf in Form des Entwurfs der Bundesregierung im Bundesrat (Unterrichtung durch die Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Länderöffnungsklausel zur Vorgabe von Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen und zulässigen Nutzungen – Drs. 18/1310 – Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 18/1580, S. 1.). Zuvor hatte das Gesetzesvorhaben der Freistaaten – allerdings in modifizierter Form – Eingang in den Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD gefunden („Deutschlands Zukunft gestalten”, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 54, unter www.bundesregierung.de, abgerufen am 20. 06. 2014).

Da es sich bei der Änderung des Baugesetzbuchs nicht um ein Zustimmungsgesetz handelt, konnte der Bundestag die Länderöffnungsklausel in seiner 44. Sitzung am 27. Juni 2014 beschließen (Plenarprotokoll 18/44 zur 44. Sitzung des Bundestags v. 27. Juni 2014, S. 3951). Der bayerische Ministerrat hatte, um seinen Regelungswillen zu untermauern, umgehend nach der Entscheidung des Bundesrats den Gesetzentwurf zur Änderung der Bayerischen Bauordnung in den Bayerischen Landtag eingebracht (Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung der Bayerischen Bauordnung und des Gesetzes über die behördliche Organisation des Bauwesens, des Wohnungswesens und der Wasserwirtschaft, LT-Drs. 17/2137). Der federführende Wirtschaftsausschuss im Bayerischen Landtag hat trotz einer beachtlichen Gegenwehr in der Expertenanhörung dem Landtag die unveränderte Annahme des Regierungsentwurfs empfohlen.

Entwurf eines Gesetzes der bayerischen Staatsregierung zur Änderung der Bayerischen Bauordnung

Der Gesetzentwurf der bayerischen Staatsregierung sieht als Kernelement eine Einschränkung des Privilegierungstatbestands des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB vor. Darüber hinaus enthält er erläuternde Bestandteile und Regelungen im Sinne des § 249 Abs. 3 Satz 2 BauGB.

1. Das Kernelement des Gesetzentwurfs: Art. 82 Abs. 1 BayBO-E

Art. 82 Abs. 1 BayBO-E normiert eine „relative Privilegierung” (LT-Drs. 17/2137, S. 2): Er privilegiert nicht Windenergieanlagen einer bestimmten Gesamthöhe, vielmehr alle diejenigen Windenergieanlagen, die einen Mindestabstand des Zehnfachen ihrer Gesamthöhe, die Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayBO-E als die Summe der Nabenhöhe und des Rotorradius definiert, zur Wohnbebauung einhalten. Damit können einerseits Anlagen mit einer Gesamthöhe von über 200 Meter weiterhin privilegiert zulässig sein, andererseits Anlagen mit einer Gesamthöhe von unter 100 Meter bereits als sonstiges Vorhaben gelten. Diese Weichenstellung hat gravierende Auswirkungen auf die Realisierbarkeit eines Vorhabens. Als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB wird dieses regelmäßig öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen und bauplanungsrechtlich unzulässig sein, wenn nicht die Gemeinde qualifiziert planend im Sinne des § 30 Abs. 1 BauGB tätig wird.

2. Auswirkungen der Gesetzentwürfe auf bestehende Konzentrationsflächenplanungen

Die Auswirkungen der Neuregelung auf bestehende und künftige Raumordnungspläne und Flächennutzungspläne im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB regelt diese nur partiell. Insbesondere Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E wirft einige Fragen auf.

a) Regelung des Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E: Unterstellung eines so nicht bestehenden Planungswillens der Kommune

Art. 82 Abs. 3 BayBO-E versucht, den bestehenden Flächennutzungsplänen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB weiterhin einen Sinn zu verleihen, indem er den Positivzuweisungen, die sich auf Windenergieanlagen beziehen, die nicht im Einklang mit Absatz 1 stehen, d. h. den gesetzlichen Mindestabstand nicht einhalten und deshalb als sonstiges Vorhaben zu behandeln sind, die Wirkung des § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB, einen Bebauungsplan zu entwickeln, zukommen lassen möchte.

Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E hat ausweislich seiner Begründung den Zweck, den getätigten Aufwand und den getätigten Investitionen der Gemeinden gerecht zu werden, der bzw. die durch Flächennutzungspläne im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bereits entstanden sind (LT-Drs. 17/2137, S. 8). Diesen Zweck kann der Regelungsvorschlag nicht erfüllen. Vielmehr verkennt Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E den negativen Aussagegehalt einer Konzentrationsflächenplanung, der bereits im Wortlaut des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB angelegt ist: „Ausweisung an anderer Stelle” bedeutet übersetzt „hier nicht, aber dafür [im Sinne einer Kompensation] an anderer Stelle”. Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E unterstellt der Gemeinde einen rein positiven Regelungswillen. Damit ist den Kommunen nicht geholfen. Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO-E schützt nicht den Bestand, sondern möchte unter Missachtung der kommunalen Planungshoheit selbst eine Regelung anstelle des kommunalen Willens setzen, wenngleich die Gesetzesbegründung – anders als der Gesetzeswortlaut vermuten ließe – keine Planungspflicht statuieren möchte.

b) Unwirksamkeit einer Vielzahl bestehender Konzentrationsflächendarstellungen

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in zwei grundlegenden Urteilen dezidiert mit der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB befasst und materielle Anforderungen einer Konzentrationsplanung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB formuliert (Für Darstellungen im Flächennutzungsplan: BVerwG, Urt. v. 17. 12. 2002 – 4 C 15.01, BVerwGE 117, 287, 289 ff.; für Ziele der Raumordnung: BVerwG, Urt. v. 13. 03. 2003 – 4 C 4.02, BVerwGE 118, 33, 36 ff.). Inzwischen hat es seine Rechtsprechung in weiteren Entscheidungen konkretisiert (Darunter: BVerwG, Urt. v. 21. 10. 2004 – 4 C 2/04, BVerwGE 122, 109, 111 ff.; BVerwG; Beschl. v. 16. 03. 2006 – 4 BN 38/05, ZfBR 2006, 468; BVerwG, Beschl. v. 26. 04. 2006 – 4 B 7/06, ZfBR 2006, 569; BVerwG, Beschl. v. 12. 07. 2006 – 4 B 49/06, ZfBR 2006, 679; BVerwG, Urt. v. 24. 01. 2008 – 4 CN 2/07, BayVBl. 2008, 478; BVerwG, Beschl. v. 23. 07. 2008 – 4 B 20/08, BauR 2008, 808; BVerwG, Beschl. v. 15. 09. 2009 – 4 BN 25.09, BauR 2010, 82; BVerwG, Beschl. v. 15. 09. 2009 – 4 B 51/09, BauR 2010, 64; BVerwG, Urt. v. 20. 05. 2010 – 4 C 7.09, BVerwGE 137, 74, 77 ff.; BVerwG, Beschl. v. 18. 01. 2011 – 7 B 19/10, BauR 2011, 1463; BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2012 – 4 CN 1.11, 2.11 – DVBl. 2013, 507). Es unterscheidet bei den grundsätzlichen Anforderungen nicht zwischen einer raumordnerischen und bauleitplanerischen Standortplanung. Das Bundesverwaltungsgericht führt in den Entscheidungen aus, die negative und die positive Komponente der Ausweisungen in Flächennutzungsplänen oder Raumordnungsplänen bedingen einander. Der Ausschluss von Windenergieanlagen auf Teilen des Plangebiets lasse sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstelle, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan müsse sodann ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht werde. Eine rein negative Verhinderungsplanung sei dem Planungsträger verwehrt. Er müsse die Entscheidung des Gesetzgebers, Windenergieanlagen im Außenbereich zu privilegieren, beachten und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substantieller Weise Raum schaffen (BVerwG, Urt. v. 13. 03. 2003 – 4 C 4/02, BVerwGE 118, 33, 37; ausführlicher in: BVerwG, Urt. v. 17. 12. 2002 – 4 C 15/01, BVerwGE 117, 287, 294 f.).

Am Maßstab dieser Rechtsprechung ist zu befürchten, dass die relative Entprivilegierung der Windenergienutzung zur Rechtswidrigkeit und damit nach zutreffender und wohl herrschenden Meinung zur ipso iure Nichtigkeit (Arndt, BB 1959, 533; ders., DÖV 1959, 81; Bachof, AÖR 87 (1962), S. 1 (32 ff.); Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 78 Rz. 7 f.; Blüggel, Unvereinbarkeitserklärung, S. 191; Dageförde, VerwArch 79 (1988), S. 123 (151); Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, S. 123 und 125, § 2 Rz. 115 und 118) der bestehenden Konzentrationsflächendarstellungen führt.

Positivdarstellung im FlNPl schafft kein Baurecht

Sobald im Plangebiet nur eine Windenergieanlage denkbar ist, die sich außerhalb der Positivdarstellung im Flächennutzungsplan befindet, dort aber den höhenbezogenen Mindestabstand einhält und privilegiert zulässig ist, jedoch wegen der großen Anlagenhöhe die ausreichende Kompensation innerhalb der Positivdarstellung im Flächennutzungsplan nicht sichergestellt ist, weil die Windenergieanlage dort den gesetzlichen Mindestabstand nicht einhalten kann und deshalb dort entprivilegiert ist, ist die Rechtmäßigkeit des Gesamtkonzepts der Konzentrationsflächenplanung in Frage gestellt. Die Positivdarstellung im Flächennutzungsplan schafft – entgegen Scheidler (Scheidler, UPR 2014, 214, 220) – gerade kein Baurecht. Die Anlage bleibt trotz der unterstützenden Darstellung im Flächennutzungsplan entprivilegiert, wenn sie den Mindestabstand nicht einhält, und ist als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB in aller Regel wegen einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber der Ausschluss einer privilegierten Anlage an einer Stelle des Plangebiets nur dann gerechtfertigt, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die Anlage andernorts gegen konkurrierende Nutzungen durchsetzt und substantiell Raum erhält. Im aufgezeigten Sachverhalt ist diese Kompensation nicht sichergestellt. Da es sich bei den Standortplanungen um sensible „schlüssige gesamträumliche Planungskonzepte” handelt, wird die Unwirksamkeit des Ausschlusses dieser Windenergieanlage das Gesamtkonzept in Schieflage bringen und auf die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit desselben durchschlagen. Die Unwirksamkeit des Ausschlusses wirkt sich aber zugleich auf die Positivdarstellungen aus, weil sich Ausschluss und Ausweisung von Windenergieanlagen gegenseitig bedingen. Der Ausschluss wurde nur mit Blick auf die Konzentration an anderer Stelle und – umgekehrt – die Positivausweisung nach dem Planungswillen der Gemeinde nur mit Blick auf den Ausschluss an anderer Stelle beschlossen. Damit wäre die Konzentrationsflächenplanung in dem Fall mit ihren positiven wie negativen Elementen ipso iure nichtig.

Konzentrationsflächenplanungen durch neue Rechtslage überholt?

Meines Erachtens sind bestehende Konzentrationsflächenplanungen aber bereits losgelöst von der konkreten Planungssituation rechtswidrig und nichtig, weil sie durch die geänderte Rechtslage überholt wurden. Sämtliche bestehende Konzentrationsflächenplanungen bauen ihr Gesamtkonzept auf eine uneingeschränkte Privilegierung der Windenergienutzung auf. Die uneingeschränkte Privilegierung ist das Fundament eines sensiblen Abwägungsgebildes. Auf dieser Grundlage wurden widerstreitende Interessen und Belange untereinander und gegeneinander abgewogen. Es wurden Überlegungen angestellt zum Verhältnis positiver und negativer Ausweisungen. Dabei wurden Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an den Umfang des substantiellen Raums beachtet und mit Blick auf diese Anforderungen regelmäßig Belange des Naturschutzes, des Flächensparens, der betroffenen Anwohner usw. zurückgestellt. Mit der relativen Entprivilegierung ändert sich dieses Fundament. Anforderungen an den substantiellen Raum verändern sich und damit dessen Gewichtung gegenüber den eben aufgeführten öffentlichen und privaten Belangen. Bildlich gesprochen wird das einst massive Fundament der Privilegierung zum Sieb, das einigen Windenergieanlagen keinen Halt mehr bietet. Dieses Fundament trägt aber das Gesamtkonzept nicht mehr. Es stützt sich auf fehlerhafte Grundannahmen. Die Konzentrationsflächenplanung ist deshalb bereits losgelöst von der konkreten Planungssituation rechtswidrig und ipso iure nichtig. Dies gilt dann für alle bestehenden Konzentrationsflächenplanungen, nicht nur für eine Vielzahl.

Mit dieser Auslegung gewinnt schließlich auch Art. 82 Abs. 3 Satz 1 BayBO eine über eine Klarstellung hinausgehende Bedeutung. Diese Regelung ist sich der Nichtigkeit bestehender Planwerke bewusst und fingiert deren Geltung nur hinsichtlich der Positivdarstellungen, damit – als Ausnahme zum Entwicklungsgebot des § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB – aus den an sich nichtigen Flächennutzungsplänen Bebauungspläne entwickelt werden können. Bebauungspläne können rechtmäßig nur aus rechtmäßigen Flächennutzungsplänen entwickelt werden (OVG Lüneburg 19. 03. 1980 – 4 C 6/78, BauR 1980, 439; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 8 Rz. 88; Philipp, in: BK, BauGB, 3. Aufl., § 8 Rz. 10; Bielenberg/Runkel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 8 Rz. 7). Bestehende Konzentrationsflächenplanungen können dadurch nicht aufrechterhalten werden.

Auswirkungen der Gesetzesentwürfe auf zukünftige Planungen

Die Relativität des Privilegierungstatbestandes wird es den Gemeinden in Zukunft deutlich schwieriger machen, Standortplanungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu erarbeiten. Dabei kommen mehrere Wege in Betracht. Entschließt sich die Gemeinde, den gesetzlichen Mindestabstand in einigen Fällen zu unterschreiten, um einen der Situation vor „10 H” vergleichbaren Zustand herzustellen, sollten sämtliche Positivdarstellungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit entsprechenden qualifizierten Bebauungsplänen unterlegt werden, um sicherzustellen, dass sich im „Ausschlussgebiet” privilegierte Windenergieanlagen in der Konzentrationsfläche gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen können. Diesem Vorgehen steht rechtlich nichts entgegen. Es stellen sich aber praktische Probleme. Die Kommune wird es nicht einfach haben, den Bürgern diese Planung zu vermitteln, vertrauen diese doch in die Aussage des Ministerpräsidenten, „10 H” gelte grundsätzlich und überall. Rechtlich schwieriger werden die Planungsarbeiten, wenn die Gemeinde auf eine Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstands verzichten möchte. In diesem Falle muss sie für jede technisch mögliche Anlagenhöhe eine Kompensation im Plangebiet finden, um diese andernorts ausschließen zu können. Kann für eine bestimmte Anlagenhöhe eine Kompensation – unter Berücksichtigung von „10 H” – nicht gefunden werden, darf sie auch nicht ausgeschlossen werden, sobald sie nur an einer Stelle des Plangebiets privilegiert zulässig ist. Dieses Prozedere muss die Gemeinde nahezu für jede Anlagenhöhe durchführen, jeweils mit Blick auf bestehende Kompensationsmöglichkeiten. Selbst wenn für diese Methode rechtlich ein Weg gefunden würde, macht dies doch eine Planung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nahezu unmöglich.

Ausblick

Der Wirtschaftsausschuss hat dem Landtag die unveränderte Annahme des Entwurfs des Änderungsgesetzes der Bayerischen Bauordnung empfohlen und zugleich versichert, dass der Gesetzgeber nun zu denken beginne. Gegenstand des Denkprozesses sollen ein Bestandsschutz für Konzentrationsflächendarstellungen sowie das Vetorecht der Nachbarkommune sein.


Florian Gleich